币改法律合规问答实录

本期对话嘉宾： 陈智鹏：通证经济研究者，上海币改试验区发起人 冯培：天驰君泰律师事务所合伙人 王君卫：法务VC创始人，律师链联合发起人

问题1：请问目前区块链范畴哪些业态是法律认可的？
陈智鹏：我想在当前的监管环境下，无币区块链领域，比如不发行通证的联盟链和私有链基本没有法律问题，这部分的话，国家各地方还有产业园区在积极引导，前两天第一张区块链电子**诞生于腾讯提供的区块链平台上，这方面的探索法律上问题不大。
哪些区块链业态的法律边界是模糊的？

问题2：哪些区块链业态的法律边界是模糊的？
冯培：关于区块链，我是这么看的，首先把区块链分成两个部分，一个是区块链技术，一个是区块链技术项目应用。对于区块链技术，我国政府是支持并大力提倡的，这个没有疑问，也无需讨论，对于第二个方面，区块链技术项目应用则存在较大分歧，我的判断是现在好些项目在打擦边球，但是这种尝试的勇气是应该鼓励的。
陈智鹏：只要涉及到币都会存在法律边界模糊的问题，关键是这种币或者通证的内涵属性是什么，到底是属于积分类型，还是资产类型，还是权益类型，还是使用类型，不同类型的法律监管是不一样的，类似于积分类型，比如代金券、折扣券这种通证的法律界定就比较清楚，一般不涉及违规，而资产和权益类型的通证所涉及的法律问题就比较复杂，不同国家的监管方法也不一致，实际上全球对怎么监管数字货币都还是存在很多的分歧。
王君卫：哪些区块链业态的法律边界是模糊的？对这个问题，按照我国当前法治原则，没有模糊地带，因为对私权利来说,“法无禁止即可为”;对公权力来说,“法无授权即禁止”。对企业家的创新来说，不存在改革开放之初的“原罪”风险。
对于区块链创业的项目方来说，明令禁止的内容，9.4七部委《关于防范代币发行融资风险的公告》，很清楚，“ico本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。”
目前法律明令禁止区块链业态有哪些呢？

问题3：目前法律明令禁止区块链业态有哪些呢？
冯培： 从目前的立法上看，其实我们国家现在没有对其立法，大家拿的比较多的是去年9月4日的那个公告来说事，根据那个公告，凡是在国内从事通证发行和交易都是非法的，换句话说，从政府部委层面他没有模糊地带，9.4后，ico就是明令禁止的业态，这是毫无疑问的，但是大家可能忽略了那个公告的法律属性。
陈智鹏：核心就是不能针对公众进行代币的发行。另外，通证直接绑定股权或债权，在现有国内监管环境下仍不被允许。冯律师刚才有一点说的很对，9.4只是各部委的一个文件，不具有法律效应，是属于政府的政策。
区块链是五大新一代信息技术之一

王君卫：区块链是五大新一代信息技术之一，其他四大是“人工智能、量子信息、移动通信、物联网”，国家在政策层面是鼓励的。
而基于区块链技术的应用，需要具体问题具体分析，就今天讨论的话题——“币改”，会涉及到区块链的多个方面的应用，可以分别来谈。目前最区块链应用最为敏感的话题，就是“首次代币融资”，在这个领域，国家是明令禁止的。
冯培：按照我们国家的立法法和一般的法理来理解，国家法律效力是分层级和位阶的。具有最高法律效力是宪法，其次是全国人民代表大会制定的法律，如民法民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法等，再次效力的是全国人大常委会制定的法规，再次就是国务院制定的各种行政管理办法，再次的就是部委制定的通知公告等。
陈智鹏：对的，七部委发布的法规的法律效力是最低一层的，属于部委制定的通知公告。并没有上升到人大立法层面正式成为国家的法律。
冯培： 所以从法律效力上看七部委联合制定的公告法律效力是很弱的，如果引起了相关的诉讼，人民法院参照执行，七部委的公告不像法律法规那样具有强制力，必须执行。 陈智鹏：未来或许随着时间的推移，国家层面会酝酿新的政策，甚至会出台区块链相关的法律。
国内禁止ICO对于区块链各类玩家来说有意味什么呢？

问题4：那这对于区块链各类玩家来说有意味什么呢？
个人体会是不管谁出的政策，都得遵守是不？
陈智鹏：我想冯律师讨论的是公告的法律效力的问题，但大家也知道国内的游戏规则，不该碰的还是坚决不能碰，前段时间央行不是开了互联网金融专项整治会议，里面提到去年禁止ico以来的成果，就是境内的ICO都没了，交易所也关了。里面还特别提到即便到国外进行ICO也是不行的，露头就打。
冯培：我想大家过去听过一句话，叫做打左灯往右拐。现实的环境就是这样的，区块链也应该是这样发展的。
陈智鹏：但我的建议是，国家明令禁止的事情还是不要碰，也就是ICO不要进行，可以找机构和私募融资。
冯培： 是的，我认同陈博士的观点，我们尽量的不要违反政府的要求和规定，但是通向罗马的道路不止一条。
如何看待虚拟货币的法律地位？

问题5：那各位如何看待虚拟货币的法律地位？
陈智鹏：在不同国家虚拟货币的定位是不一样的，在中国，根据2013年五部委文件，虚拟货币被定位为一种特定的虚拟商品，个人可以合法持有和买卖。
在美国来说，由于各个部门有自己的算盘，希望归属自己部门范畴内管辖，所以定位各不一样，国内税务局（IRS）将虚拟货币视为征收资本利得税的财产，美国证券交易委员会（SEC）而言，它认为除了比特币和以太坊以外，绝大多数其他的虚拟货币都应该定位为证券，而商品期货交易委员会（CFTC）认为虚拟货币是收其监管的商品。
欧洲一些国家，比如德国，将比特币看做以记账单位形式所表现的金融工具，类似于外币。
王君卫：从某种意义上来说，我国对“虚拟货币”监管是比较早的，特别是在网络游戏行业，例如在2009年6月,文化部、商务部印发《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》(文市发[2009]20号)，就对网络游戏虚拟货币做出如下界定：“网络游戏虚拟货币是指由网络游戏运营企业发行，游戏用户使用法定货币按一定比例直接或间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于游戏企业提供的服务器内，并以特定数字单位表现的一种虚拟兑换工具。
网络游戏虚拟货币用于兑换发行企业所提供的指定范围、指定时间内的网络游戏服务，表现为网络游戏的预付充值卡、预付金额或点数等形式，但不包括游戏活动中获得的游戏道具。”最早，在车库咖啡，我以为比特币就是一款网络游戏。
未来国家对各类型的“虚拟货币”的监管，中国是有经验的

未来国家对各类型的“虚拟货币”的监管，我国是有经验的。
去年，10月1日实施的《民法总则》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产保护有规定的，依照其规定”。这一规定标志着数据、网络虚拟财产正式进入民法调整和保护的范围，彰显了《民法总则》的时代特征。
所以，对“通证”、"代币"、“虚拟货币”各种概念，从属性上，未来可能统一为“网络虚拟财产”。
冯培：虚拟货币这个词本身存在问题，我建议还是用通证比较好，因为一谈到货币任何国家都害怕，因为只有国家才有权利发行货币，几千年都如此，所以我们用通证这个词汇，它里面可能有一部分货币职能。
陈智鹏：也就是说随着通证经济的发展，通证的内涵外延不断扩展，政府对通证的理解也会加深，不同类型的通证会被政府界定为不同类型的事物的，商品、证券、资产都有可能。
未来法律可能会如何定义虚拟货币?

问题6：未来法律可能会如何定义虚拟货币?
陈智鹏：至于未来，别的国家我猜想不到，就中国而言，我想仍然是不可能承认虚拟货币的“货币”属性的，应该还是会沿用商品的属性，但是现在很多通证也属于虚拟货币这个大类，所以一些带有权益的通证可能会被证监会认定为证券。
冯培：至于未来，通证的法律地位，我相信会得到立法机关认可的，因为它是通向未来新经济的必由之路，是制度创新的结果。
ITO、IMO、IEO等行为的法律边界在哪里?是否在有意规避非法集资风险？

问题7：我们知道ico被禁以后又衍生出了很多新的玩法，ITO、IMO、IEO等行为的法律边界在哪里?是否在有意规避非法集资风险？
陈智鹏：我不清楚ITO是不是Initial token Offering的意思。如果是这个意思，那ITO和ICO一样，只是换了个名称，都是不能进行的。通证可以发行，关键是不能对公众直接发行。核心其实是IPO里那个，Public，这个不能碰，不能直接对公众融资。
其他I*O的形式呢？是否有规避监管的嫌疑？

问题8：那其他I*O的形式呢？是否有规避监管的嫌疑？
陈智鹏：这的确都是变相规避监管的一种方法，核心在于I*O的过程中，是否直接对公众进行了融资，也就是说公众用btc或ETH换取了项目方的token。直接和公众是两个关键词。
什么样的通证会被界定为证券？目前是否有明确的标准？

问题9：请问什么样的通证会被界定为证券？目前是否有明确的标准？
陈智鹏：各个国家的界定都并不一致，甚至同个国家的不同部门的界定也不一样。如上个问题所说，美国的SEC认为大部分通证都属于证券，具体判断标准是豪威测试，符合豪威测试四条标准的对象就会被视为证券：
（1）是金钱（money）的投资;
（2）该投资期待利益（profits）的产生；
（3）该投资是针对特定事业（common enterprise）的；
（4）利益的产生源自发行人或第三人的努力。
在瑞士的话，将通证分为三类，支付通证、使用通证和资产通证，其中资产通证就会被认为是证券。